帝王 2008-1-1 10:41
模拟试卷四答案
一、(本题l0分)
1、根据《行政许可法》的规定，对于有限自然资源、公共资源，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。除非法律、行政法规由另外规定。(2分)
很明显，本案A市政府在没有法律、行政法规的例外规定的情况下，就直接将春运期间的经营权确认给达人汽车运输公司，是不符合行政许可法规定的。(2分)
2、属于行政诉讼受案范围。(1分)
因为，该会议纪要符合具体行政行为的所有特点，也不属于行政诉讼法及其司法解释所排除行政诉讼受案范围的行为类别。该会议纪要是针对具体的事就特定的主体作出的具有法律效力的决定，完全符合行政诉讼法关于受案范围的规定。(2分)
3、具有原告资格。(1分)
该会议纪要直接侵犯该企业的公平竞争权，崇信汽车客运公司对该会议纪要具有法律上的利害关系，符合行政诉讼法关于原告资格的规定。(2分)
二、本题l5分
参考答案：每问3分
(1)张女士伪造货币并的行为构成伪造货币罪、走私假币罪；其行为不另定罪。
(2)张女士将海关人员砍成重伤的行为构成故意伤害罪。
(3)季先生用假币偿还田某债务的行为构成假币罪、田某构成购买假币罪。因为他们明知是假币而以之顶替债务，其实质是假币。
(4)肖某的行为构成挪用公款罪、购买假币罪、贩毒罪，数罪并罚。根据相关司法解释，挪用公款构成其他犯罪的，应数罪并罚。
(5)刘某构成洗钱罪，其明知这l2万元是贩毒所得，仍为其提供资金账户，构成洗钱罪。由于他和肖某事前并无通谋，因此并不构成贩毒罪的共犯。
三、(本题l8分)
参考答案：
1．甲公司和乙公司的合同是行纪合同(3分)
2．作出承诺的期限应当从2月18日开始计算。我国合同法第24条规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。(4分)
3．张女士的签订合同的行为构成表见代理。因为其没有代理权而以被代理人的名义实施法律行为，而相对人善意相信其有代理权。(4分)
4．该l0000元应当归甲公司所有(3分)
5．可以解除合同，但是必须对甲公司因此遭受的损失进行赔偿。对此行纪合同一张未设规定，但是根据合同法第423条的规定，本章没有规定的适用委托合同的规定。合同法第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。(4分)
四、(本题l5分)
参考答案：
1、不符合法律的规定，违反了董事、经理所应当遵守的“竞业禁止义务”。(4分)
2、合同有效。王某以明珠商城的名义与丽洁百货中心签订的合同应被认为是意思表示真实、主体和合同内容均合法的合同，故该合同应为有效合同。(4分)
3、王某所得的收入应当归百货大楼股份有限公司所有。(4分)
4、公司能够要求王某赔偿损失，并可给予王某处罚。(3分)
五、本题l7分
参考答案：
1、信用社可以向河东区人民法院申请诉前财产保全(1分)；
因为市纺织厂已严重亏损且已将生产线卖掉，符合《民事诉讼法》有关诉前财产保全条件的规定，如果信用社不立即申请财产保全，其合法权益将很有可能得不到保障。又因为申请人申请保全的财产在河东区，所以信用社可以向河东区人民法院申请。(2分)
2、河东区人民法院可以采取诉前保全措施。但不能查封河东区房地产公司位于滨河路20号的写字楼。(1分)
因为根据《民事诉讼法》的规定，财产保全的范围应限于请求的范围或与本案有关的财物。所以本案的财产保全范围应当大体相当于市纺织厂拖欠的200万元贷款及利息，而该写字楼价值亿元，远远超出请求范围，不应查封此写字楼，而应查封或扣押与请求范围相当的市纺织厂或房地产公司的其他财产。(3分)
3、信用社可以向和平、河东区、河西区人民法院起诉(2分)；
必须在5月15日之前起诉，否则法院会解除财产保全措施。(2分)
4、应当由河东区人民法院管辖，因为河东区人民法院先立案。(2分)
5、省高级人民法院发现此案决有错误时，不应指令河东区人民法院再审，而应指令市中级人民法院再审。因为本案是经过两审终审的。生效判决是由市中级人民法院作出的。(2分)
6、市中级人民法院应当按二审程序对本案进行再审，审理后所作判决裁定，是发生
法律效力的判决裁定，当事人不得提起上诉。(2分)
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本件与原本核对无异
书记员XXX
评分标准：
1、紧扣法律点
2、谋章运篇：
结构完整，条理清楚；内容首尾一致，前后一致；结构严谨，重点突出，详略恰当
3、要有理有据．证据证明事实
4、解释或引用法律要恰当
5、内容要有针对性，内容忌散，要有中心
法律文书题要求答题格式规范、文字通顺、标点正确、无语法错误。针对这些要求，考生作答时，应兼顾格式的准确性和内容的准确性，抓住重点和要点，评卷人在评卷时按上述标准给分，具体而言，要注意以下几点：
1．考生做到格式规范、项目齐全、层次分明，则可给7分，否则酌情扣分。
2．考生做到叙事清楚，说理充分，要点突出，结论明确：则可给l3分，否则酌情扣分。
3．考生做到使用的语言文字要言简意赅、朴实庄重、用词准确，文字通顺、标点正确、无语法错误。使用法言法语。则可给5分，否则酌情扣分。
七、本题25分
[答题思路]本题的核心问题是“安乐死”。对于这一问题，考生至少可以从两个角度进行分析：
第一，可以从罪刑法定原则出发。安乐死在我国还没有直接用立法的形式进行规范，在此种情况下能否以故意杀人罪来认定安乐死，涉及到对罪刑法定的正确理解。因此考生可以在简单总结案情后，从犯罪主观要件、犯罪客体等方面，联系罪刑法定原则进行分析，最后套用罪刑法定的套路，来加深答案的理论深度。
第二。可以从法与科技的关系出发。安乐死虽然并不是非常前沿的科技，但依然是因为科技发展之后才诞生的一种社会现象，因而折射出科技对法的挑战。我国对安乐死的法律缺位．一方面使得的确有这种需求的人可能很难得到科技的帮助，另一方面也使真正实施安乐死的人会面临巨大的不确定的法律风险。考生从此人手，套用法与科技的套路．可以获得比较理想的效果。
当然，本题材料中还有一些小地方可以阐述，例如法院在审理案件时是否应当根据上级的指示来裁判，反映了司法独立的问题。但这些问题较之安乐死本身并不是最重要的。因而建议考生抓住要点，从罪刑法定或法与科技的关系来进行详细的阐述。
『参考例文』
安乐死不应属于犯罪
季先生的母亲由于患不治之症痛不欲生．子女不得已请求医生为其母采取“安乐死”的方法，以结束母亲短暂而又痛苦的数日生命。无料却被检察院以故意杀人罪起诉至法院，引发了一场罪与非罪的讨论。我认为，从罪刑法定的原则出发，我们可以显而易见的得出季先生无罪的结论。从犯罪的主客观要件进行分析，也可以得出无罪的结论。显然，法院关于季先生无罪的判决是正确的。
安乐死．是指对于身患绝症的人，在确信没有办法医治的情况下，由医生无痛苦的解束其生命的一种死亡手段。它既能解决病人的痛苦，又可以减轻其亲人的负担。但在涉及罪与非罪的问题上。世界各国给出不同答案。我国现行刑法将罪刑法定作为一项基本原则．即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权，限制国家刑罚权的滥用，要求定罪必须做到依法定罪、疑罪从无。既然安乐死在我国现行刑法中没有明文规定，因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。
从犯罪的特征来看，任何一种犯罪都必须具备三个特征：严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。这是区分罪与非罪的重要标志，其中社会危害性是最基本最本质的特征。而安乐死是绝症濒死患者纯粹的自愿他杀，它不具有危害社会的性质，相反会给社会、家庭、病人带来诸多益处。因此，严格限制条件下的实施安乐死的行为不具备犯罪的本质特征，不应将其作为犯罪处理。
从犯罪的主客观要件来分析。安乐死不同于我国刑法上规定的故意杀人罪，因为故意杀人罪主观上是要故意剥夺他人的生命，而实施安乐死的行为人是在病人主动请求下的被动故意，且故意的内容不是患者的牛命权，而是要解除他的痛苦。同时，客观方面故意杀人非法的剥夺了他人的生命权，而安乐死客观上本身并不是非法的剥夺他人生命，因为其对象都是特定的、患有不治之症的濒死病人，他们在短期内的死亡结局是不以人的意志为转移的。安乐死仅仅是为了他们死得更有尊严，更加人道。
综上所述．我认为．法院判决被告无罪的决定是正确的，安乐死本身不应属丁犯罪，同时希望国家立法部门，应尽快出台相关立法对其进行规制。
[参考答案]
把法律还给法律，把道德还给道德
“二奶”是否有继承权?九江区法院的法官做出了否定的回答。当公共道德与法律条文发生矛盾和冲突的时候，他们将社会公德置于了第一位，作出了让“旁听群众掌声雷动”的判决。而我则认为。在中华民族法治意识不断加强的今天，法律人(尤其是法律的适用者——法官l应当将道德和法律区分开．再不能让我们的法律．成为泛道德化的产物。
这一案件提示我们。正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进程上不容忽视的问题。法与道德都是社会规范．因此具有一定的一致性。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所谴责的行为，违反了法往往也违反了道德。但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来。道德不以国家政权意志形式表现出来，没有确定的成文形式。第二，调整范围和内容不同。法从制度上规范人们的行为。而道德从观念上规范人们的精神和行为。第三，实施方式不同。法主要以国家政权的强制力保证实施，道德则以精神的强制来保证实施。
从本案来看，原告所主张的财产权利来自遗赠人的遗嘱，经过公证的遗嘱是遗赠人明确有效的意思表示，具有法定的效力。法院仅仅以违背社会公德就推翻掉遗赠人的意思表示。宣告遗嘱无效。而事实上，违反社会公德并不是法定的导致民事行为无效的事由。
另外．遗赠人的遗赠行为和遗赠人生前的其它行为应当是互相独立的。遗赠人与原告同居的行为是不道德的，甚至是违法的，但是它并不构成遗赠人其它民事行为是否有效的要件。法官将这二者捆绑在一起，导致遗赠行为从一个法律规定的无因行为变成了一个有因行为，而这个原因，就是不违反社会公共道德。这显然又是将道德代替了法律，将价值判断代替了法律适用。
“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”而本案的法官正是因为没有将道德和法律区分开来，才引德入法，以德代法，使道德成为了限制法律独立适用解决纠纷的樊篱。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。我们应该把法律还给法律，把道德还给道德，让他们在各自的领域中和谐地发挥各自的作用。