帝王 2008-1-1 10:40
模拟试卷三答案..
一、单项选择题，每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1---50题，每题1分，共50分。
1．[参考答案] B
[测试点] 地役权、地上权、相邻关系和土地使用权。
[解析] 本题涉及对地役权、地上权、相邻关系和土地使用权的理解问题。地役权是指为需役地的需要而对供役地享有的权利。地上权是对他人土地享有建筑和种植的权利。土地使用权是对国有土地和集体土地享有的使用权。相邻关系是指相邻不动产所有权或者使用人因占有使用不动产而发生的权利义务关系。为耕种自己的土地而经过他人的土地在他人土地上成立的通行权，属于地役权。
2．[参考答案] B
[测试点] 一般侵权和侵犯人身权的规定。
[解析] 《民法通则》第98条至第105条规定了公民的人身权包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等，受教育权是宪法所列之公民权利，未为民法所囊括。第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第 101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”本题中，未成年人甲被该事件困扰，权利受到侵害是肯定的，但问题是何种权利受到了侵害。侵害姓名权和肖像权的主要形式是干涉、盗用、假冒他人姓名以及以营利为目的使用公民的肖像，因此C可以排除。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》，该报社侵犯了甲的名誉权，因此B是正确答案。
3．[参考答案] C
[测试点] 共同侵权的构成和责任的承担。
[解析] 1、共同侵权行为不以共同故意、意思联络为条件，故排除A、B。2、行为关联共同，即可构成共同侵权，因此选择C。3、《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，排除D。
4．[参考答案] D
[测试点] 重大误解。
[解析] 重大误解是指对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。但依大陆法的理论，重大误解不包括动机误解。本题中，杨某的误解属于动机误解，不为重大误解，该购买地板行为为有效行为。
5．[参考答案] B
[测试点] 共有财产的管理。
[解析] 共有财产的管理一般应当由全体共有人共同进行，但有两项例外：(一)保存行为，是指保全共有物性质上或权利上利益的行为。如共有物的修缮等。保存行为共有人可以单独进行。(二)改良行为，这是指在不改变共有物性质的前提下，对共有物进行的加下、修理等行为，以增加共有物的效用或价值。这种行为不像保存行为那样急迫，所以不能完全由共有人单独进行，但它又不像处分行为那样重大，所以改良行为不必全体共有人的同意，只要拥有共有份额的一半以上共有人的同意即可进行。
本题中铺木地板的行为正是改良行为，并且甲、乙共拥有2／3的份额，已表示同意，因此可以为改良行为。故正确答案为B。另外，在共有财产上，无论按份共有还是共同共有，所有权都是及于物的整体的，而并非对物的某一部分享有所有权，即共有的份额是权利在量上的分割，而不是标的物的在量上的分割。此点务必要清楚!
该题是关于民法原理的考查，并无明确的法条规定，因此这种题应首先熟知民法一般原理才可做出正确解答。
6．[参考答案] D
[测试点] 优先购买权。
[解析] 《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”
《民通意见》第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
以上两个条文都规定有优先购买权，即本题中乙、丙都有优先购买权。但乙的优先权源于共有关系，是基于物权关系而产生，丙是基于租赁关系，依物权优先于债权，所以乙的优先购买权优先于丙的优先购买权。即应选D。
7．[参考答案] C
[测试点] 抵押权人的物上代位权。
[解析] 赵某将自己汽车抵押给李某，因未约定担保数额，则整个汽车的价值均应作为担保债权的标的。又因该汽车因事故报废，获得保险金8万元，抵押权人李某对该保险金享有物上代位权，可请求将该保险金提存或提前清偿债务。据此，本题AB选项错误。D项因赵某应以保险金提前清偿李某只给予了一种可能性，故错误。
8．[参考答案] D
[测试点] 保证责任期间的计算。
[解析] 根据《担保法解释》第32条的规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。在本题中，由于保证合同中约定丙承担保证责任直至甲向乙还本息为止，根据上述规定选项D正确。
9．[参考答案] B
[测试点] 主债权移转对保证责任的影响。
[解析] 对于本题，只要记住法条，便可轻松得分。《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本题还可参考《担保法解释》第28条。
10．[参考答案] C
[测试点] 抵押登记对于抵押合同效力的影响。
[解析] 《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”可见，对于可以自愿办理抵押登记的抵押合同，虽然未办理抵押登记不会影。向抵押合同的对内效力即在抵押人和抵押权人之间的效力，但却会对其对外效力产生影响。因此，在本案中，由于甲与乙没有办理抵押登记，抵押合同的效力不能对抗受让人丙，故乙不能向丙要求就该瓷器行使抵押权；甲转让瓷器时没有经过乙的同意并非乙不能向丙要求就瓷器行使抵押权的真正原因，因为就未办理抵押登记的抵押合同而言，无论抵押物的转让是否经过抵押权人同意或者通知抵押权人，都不会对抵押合同不能对抗第三人的性质产生影响。
11．[参考答案] A
[测试点] 超越经营范围行为的效力。
[解析] 《合同法解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不
因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中甲从事的超过营业执照上的核准经营范围的销售木地板、厨卫用具等业务在但书规范之外，并不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的行为，因而是有效的法律行为，应选A项。
12．[参考答案] D
[测试点] 表见代理的认定。
[解析] 所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书等，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”甲携带盖有乙企业公章的空白合同书，相对人有理由据此认为甲具有代理权，构成表见代理，故该购销协议已经成立并生效，应选D项。
13．[参考答案] A
[测试点] 合同的相对性及违约责任。
[解析] 《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”所以本题中最终的实质责任由承运人汽车运输公司来承担，但《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
本案中甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，在甲、乙公司之间存在合同关系，甲公司是负有履行交付货物的债务人，债权人为乙公司。虽然甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输，但由于汽车运输公司司机刘某的过失发生交通事故，致货物受损，最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系，而与乙公司无关，根据合同的相对性原理，乙只和甲之间有合同关系，故乙公司只能向甲公司主张违约责任。而甲公司在承担违约责任后，可以根据运输合同向汽车公司主张赔偿。
14．[参考答案] C
[测试点] 孽息的所有权。
[解析] 《合同法》第163条规定：标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付之后产生的孽息，归买受人所有。依此规定，孽息遂交付而转移，题中鹅在交付之前所生孽息应当属于出卖人。故C项为正确答案。
15．[参考答案] C
[测试点] 债权人分立时合同债权的继受问题。
[解析] 《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”本案债权人分立时，债权人与债务人未就债权的继受作出特别约定，故原甲公司对乙公司的债权成为分立的丙公司和丁公司的连带债权，二者均有权请求乙公司清偿全部债权。
16．[参考答案] B
[测试点] 个人合伙的债务承担。
[解析] 合伙债务是指合伙关系存续期间从事经营活动所产生的债务。合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，法律另有规定的除外。值得注意的是，合伙人内部关于债务承担的约定不能对抗不知情的债权人。故选项A和C错误。根据无限连带责任承担合伙债务的财产包括合伙经营的共有财产和每个合伙人的个人财产，合伙经营的共有财产包括各个合伙人的出资以及合伙经营中积累的财产。合伙人的个人财产，包括每个合伙人所有的个人财产，可以用来作为清偿债务的物权、债权、知识产权等均可。故选项D错误。债权人可以对合伙人中某一人，也可以对合伙人之数人或者全体合伙人提出履行全部或者部分债务的请求，合伙人之一或者数人在履行了全部或者超过其份额的合伙债务后就代偿的份额有权向其他合伙人追偿。故选项B正确。
17．[参考答案] B
[测试点] 保护军婚原则的例外。
[解析] 《婚姻法》关于保护军婚的原则作了一个较大的修订，第33条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。也就是说，并非所有的军人配偶要求离婚都必须经过军人的同意，当军人一方有重大过错的时候，就无须经过军人同意。但是，法律并没有规定何种情况构成重大过错，按照一般的理解，如果军人一方有重婚行为、与他人同居、实施家庭暴力或者虐待遗弃家庭成员的行为则应当视为重大过错。
18．[参考答案] B
[测试点] 无效婚姻。
[解析] 根据《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。”《婚姻法解释(一)》第8条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”本题中虽然甲、乙结婚时未达法定婚龄，但由于乙申请宣告婚姻无效时法定的无效婚姻情形已经消失，因此对乙的请求不予支持。
19．[参考答案] C
[测试点] 遗嘱的效力。
[解析] 《继承法》第20条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
本题中，甲、乙的第二次遗嘱经过公证，因而不仅变更了甲、乙的第一次遗嘱，而且甲、乙其后的录音遗嘱不能改变公证遗嘱的内容，因此，只能按公证遗嘱办理继承关系。故C项为正确答案。
20．[参考答案] A [测试点] 遗产继承
[解析] 《继承法意见》第62条规定：遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。题中，遗产的分配有遗嘱继承、遗赠而无法定继承，那么遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还被继承人所欠的债务。题中，遗嘱继承人得款2000元，受遗赠人得款2000元，而所欠债务则为6000元，因而两人均还2000元即可。
21．[参考答案] D
[测试点] 自传体作品著作权的归属。
[解析] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”本题中当事人对著作权的归属没有约定，著作权应当归特定人物即甲享有，因此答案为D。
22．[参考答案] D
[测试点] 不得作为商标注册的标志。
[解析] 《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
依上述法条并结合题中选项分析，可知A、B、C项中的情形都不能获准注册，只有D项中的情形能依法获准。
23．[参考答案] C
[测试点] 清算组的职责。
[解析] 依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第50条规定：“清算组的主要职责是：……(三)回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利；(四)管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认别除权、抵销权、取回权；……(六)依法提出并执行破产财产处理和分配方案。选项A、B、D分别符合第(三)、(四)、(六)项规定。而清算组无权指定债权人会议主席，依据该规定的第39条第2款规定和第42条，只有人民法院和债权人会议才有权指定债权人会议主席，故选项C中清算组的行为不符合法律规定。
24．[参考答案] B
[测试点] 涉外票据权利保全的法律适用。
[解析] 所谓涉外票据，根据《票据法》第95条规定，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。本题中，由于付款银行为新加坡某银行，而《票据法》第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”本题中，经理王某携带的汇票的付款地在新加坡，也就是付款行为发生在新加坡，所以该汇票是涉外汇票。《票据法》第102条规定：“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。”因此，失票人王某请求保全票据权利应适用付款地新加坡法。
25．[参考答案] C
[测试点] 人身保险的相关法律规定。
[解析] 《保险法》第27条规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起2年不行使而消灭。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起5年不行使而消灭。”死亡保险是指以被保险人在保险期限内的死亡为保险事故的保险，属于人寿保险的一种，故选项C正确。受益人是在保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，故本题中受益人只能是王的父母以受益人的身份向保险公司请求赔偿而不能是王妻，选项D错误。
26．[参考答案] B
[测试点] 共同海损。
[解析] 《海商法》第193条规定：共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。
在本题中，失火烧毁的货物损失并非人为故意作出的有益于船、货的损失，因此非共同海损。故B为正确答案。
27．[参考答案] B
[测试点] 中外合资经营企业注册资本的缴纳。
[解析] 依关于中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例的规定，投资总额在1000万美元以上至3000万(含3000万)美元的，注册资本至少应占投资总额的2／5。
28．[参考答案] C
[测试点] 个人独资企业的投资人的无限责任。
[解析] 《个人独资企业法》第2条规定：本法所称个人独资企业，是指按照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
依本条规定，个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任。由于个人独资企业的投资人只有一个，所以并无连带责任之说。故选C项。
29．[参考答案] C
[测试点] 合伙企业的债务承担。
[解析] 按照我国《合伙企业法》第45条第2款以及第54条之规定，“入伙的新人伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任”，“退伙人对退伙前合伙企业已发生的债务，与其他合伙人承担连带责任。”因此，虽然该案中的债务是在丁入伙之前借的，并且甲、乙已与丙约定其“与合伙企业的关系一笔勾销”，他们仍然要对这项债务承担连带责任。
30．[参考答案] A
[测试点] 合伙事务的执行。
[解析] 合伙企业负责人对外代表合伙企业，就如同法定代表人对外代表法人一样，其作出的决定就是合伙企业的意思表示。因此本题中甲的行为是有效行为。《合伙企业法》第38条规定：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗知情的善意第三人。因此，本题应选A项。
31．[参考答案] D
[测试点] 股份有限公司的设立。
[解析] 《公司法》第75条规定：设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。故选项B符合规定。
第78条规定：股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。因此，选项A符合规定。
第83条规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总额的35％，其余股份应当向社会公开募集。公司法对每个发起人认购股份没有规定，只是作了总额规定，故选项C也不违反规定。
根据《公司法》第80条第2款规定：发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％。选项D中，两名发起人的实缴出资合计有300万元为非专利技术作价出资，已超过注册资本总额1000万元的20％，违反了《公司法》的规定。
32．[参考答案] B
[测试点] 清算组的组成。
[解析] 《公司法》第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。
依此，可知清算组应当由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成。故B项为正确答案。
33．[参考答案] B
[测试点] 外国公司的分支机构。
[解析] 根据《公司法》第200条、第203条、第204条等规定，外国公司在中国设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请并提交有关文件，经批准后方可办理营业执照；外国公司是外国法人，其分支机构不具有中国法人资格，外国公司对其在中国境内的经营活动承担民事责任；批准设立的分支机构在中国境内从事业务活动，必须遵守中国法律，其合法权益也受中国法律保护。故只能有B选项正确。
34．[参考答案] A
[测试点] 撤销仲裁裁决。
[解析l 根据《仲裁法》第58条的规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。所以本题应选A项。
35．[参考答案] C
[测试点] 仲裁裁决的执行。
[解析] 根据《仲裁法》第64条规定：“二方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”
本题中甲公司申请执行仲裁裁决，乙公司申请撤销仲裁裁决，法院只能裁定中止执行。
36．[参考答案] B
[测试点] 不属于仲裁范围的纠纷。
[解析] 《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”A选项为该条第1项规定的不属于仲裁范围的纠纷类型之一。C选项则是该条第2项规定的不属于仲裁范围的行政争议；根据《行政诉讼法》第11条的有关规定、对罚款等具体行政行为不服的争议由人民法院受理。《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”可见，D选项关于土地承包合同的纠纷也不在《仲裁法》规定的仲裁范围内。
《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”B选项是涉外合同纠纷，属于仲裁范围，《仲裁法》第7章还专章对涉外仲裁作了规定。因此，答案为B。
37．[参考答案] D
[测试点] 民事诉讼法律关系的概念。
[解析] 民事诉讼法律关系是指在民事诉讼过程中人民法院与当事人、其他诉讼当事人之间发生的法律关系。可见，在民事诉讼法律关系中必然有人民法院的参与，而其他法律关系则不一定。原告律师与被告律师间的法律关系严格讲来根本不存在，因为两方律师分别代理两方当事人，不会直接发生法律关系。即D可选。
38．[参考答案] A
[测试点] 顺延期限的申请。
[解析] 《民事诉讼法》第76条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。依此，A项为正确答案。
39。[参考答案] C
[测试点] 宣告公民限制行为能力的特别程序规定。
[解析] 最高院《民诉意见》193条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”因此，本题的正确选项是C。
klmn893 2008-6-15 16:27
毫不留情的顶
两颗番茄去逛街，
第一[url=http://www.wswol.cn]传世私服[/url]颗番茄突然走的很快，第二颗番茄就问：我们要去哪里阿？？
第一颗番茄没回答，[url=http://www.345wol.com]魔域私服[/url]所以第二颗番茄又问了一次。
第一颗又番茄没回答，所以第二颗番茄又再问了一次。
第一颗番茄终于慢慢转头说：
我们不是番茄吗，我们会讲话吗？！
支持你就是支持我!!!